*Bernardo Portugal

*Bernardo Lopes Portugal

Vislumbra-se um contexto futuro no qual as melhores, maiores e mais competentes organizações serão também aquelas que conseguirem se fazer perceber como as mais éticas

A atual conjuntura brasileira, que conjuga crises políticas, econômica e ética, traz à baila o questionamento sobre quais as causas que levaram a uma situação tão caótica. Se nas questões políticas e econômicas temos diversos fatores imponderáveis e, portanto, subjetivos quanto ao seu tratamento, no âmbito da crise ética, podemos afirmar que grande parte dela está intrinsecamente ligada à negligência da aplicação de boas práticas de governança corporativa.

Como se sabe, governança corporativa não é um tema novo e, apenas para tomar uma referência recente, já como efeito da crise de confiança advinda dos escândalos financeiros nos anos 2000, vimos emergir normas voltadas ao aperfeiçoamento da mesma, como foi o caso da Lei Sarbannes Oxley (SOX) norte americana, que muito influenciou a criação do Novo Mercado da então BOVESPA no Brasil, e já nos idos de 1977 a FCPA (Foreign corrupt practice Act), também de origem norte americana que visava combater a corrupção transnacional e é referência até os dias de hoje.  Ambos movimentos visavam garantir maior segurança jurídica, sobretudo aos acionistas minoritários, prevenindo a atuação egoísta e perniciosa de administradores em prol de seus interesses particulares e contra os interesses da companhia e da sociedade.

Diante de um contexto brasileiro, no qual a denominada “Operação Lava Jato”, da Polícia Federal, a cada dia revela um esquema cada vez mais sofisticado de corrupção envolvendo as maiores empresas brasileiras, privadas ou públicas, temos um cenário de gigante incerteza que precisa ser considerado por qualquer gestor sério.  Como Peter Druker afirmou “Os períodos de turbulência são momentos muito perigosos, mas o maior perigo reside na tentação de negar a realidade.”

Do ponto de vista das boas práticas de governança corporativa, temos um cenário em que, iniciar a aplicação dos princípios básicos, TRANSPARÊNCIA, EQUIDADE, PRESTAÇÃO DE CONTAS E RESPONSABILIDADE CORPORATIVA, poderá se tornar, senão obrigatório, uma tendência auto regulatória importante. Vejamos o porquê:

Segundo a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), “Governança corporativa é o conjunto de práticas que tem por finalidade otimizar o desempenho de uma companhia ao proteger todas as partes interessadas, tais como investidores, empregados e credores, facilitando o acesso ao capital. A análise das práticas de governança corporativa aplicada ao mercado de capitais envolve, principalmente: transparência, equidade de tratamento dos acionistas e prestação de contas[1]”

Mais modernamente, o conceito tem se ampliado, como se pode depreender daquele preconizado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), na quinta edição de seu Código das Melhores Práticas, que: “Governança corporativa é o sistema pelo qual as empresas e demais organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre sócios, conselho de administração, diretoria, órgãos de fiscalização e controle e demais partes interessadas. As boas práticas de governança corporativa convertem princípios básicos em recomendações objetivas, alinhando interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor econômico de longo prazo da organização, facilitando seu acesso a recursos e contribuindo para a qualidade da gestão da organização, sua longevidade e o bem comum.[2]”

Interessante notar que o termo corrupção não aparece nestas definições, mas os conceitos são construídos por palavras que, juntas, compõem a sua antítese, caracterizando a busca da eficiência, que cria valor, em benefício de um público muito mais amplo (stakeholders).

Assim, a ética converte-se em um primado básico das práticas de qualquer organização que deseje sobreviver no mercado.

Se tal afirmação, há algum tempo, podia ser contestada pela pujança e crescimento de grandes organizações que notoriamente calcavam o seu modelo de negócios em relacionamentos pouco ortodoxos com o Poder Público, os recentes efeitos da referida “Operação Lava Jato” vem trazendo uma nova percepção de custo x benefício destas práticas, não apenas do ponto de vista organizacional, como da percepção individual de seus beneficiários.

Estamos diante de um contexto social em que as mudanças ocorrerão por pressão não apenas do mercado financeiro, mas de todos os demais atores em que se insere uma empresa. Vejamos um resumo dos referidos princípios em aplicações bem práticas:

Mais do que ser obrigado a prestar informações, o desejo de informar será síntese do modelo de gestão de uma empresa que pretenda ser percebida como séria, idônea, competente para atender ao seu mercado;

Em um mundo tão interconectado, prestar contas de suas atividades aos mais diversos públicos será uma exigência realista, não mais apenas uma recomendação teórica.

Em uma sociedade em que a diversidade é cada vez mais reconhecida em todos os seus aspectos não é inadmissível pensar em discriminação, em qualquer acepção.

Uma visão de futuro, que compreenda a responsabilidade corporativa da organização, alinhada a uma estratégia de perenizar os negócios não será possível se não levar em contas os temas acima descritos e, ainda, a busca pela conformidade quanto à aplicação de legislações e normas específicas aplicáveis a determinado setor empresarial.

Para atender aos conceitos presentes nas afirmações acima, já foi o tempo em que inferia-se que bastava contratar uma excelente consultoria, para desenvolver um robusto programa de governança e, em seguida, realizar uma grande campanha de marketing institucional, propagando a adesão da empresa àquelas teorias.

Os tempos mudaram. Não há mais espaço para publicidade enganosa, sobretudo no campo da governança corporativa. Como já se apregoa ao utilizar o termo “melhores práticas”, o ambiente de aplicação destes princípios, leis e normas é o mundo real.

Portanto, o que se precisa alterar, de fato, são as práticas das empresas e não apenas o conteúdo de seus estatutos, regulamentos, códigos de conduta, websites, entre outros instrumentos formalizadores da governança.

Para buscar uma melhor governança corporativa exige-se cada vez mais a demonstração fática de que há regras claras e auditáveis sendo implementadas no ambiente empresarial.

Com o advento das normas anticorrupção que se popularizam no mundo, há um movimento cada vez maior pela aplicação das normas de COMPLIANCE.

Neste sentido, no Brasil, temos que a Lei 12846/13 denominada Lei Anticorrupção, inseriu no ordenamento brasileiro mudanças importantes quanto aos riscos de não implementação de uma boa governança. Apenas para exemplificar o efeito mais propalado, a nova legislação traz a possibilidade da responsabilidade objetiva da pessoa jurídica por atos praticados pelos seus prepostos. Ou seja, na prática, passa a ser possível responsabilizar o ente apontado como corruptor, por atos de seus executivos ou agentes, independente de apuração de culpa (negligência, imperícia ou imprudência).

E tal situação, uma vez caraterizada, pode levar à aplicação de multa sobre o faturamento da empresa no exercício anterior, observado um parâmetro muito importante: a punição nunca será menor do que o valor da vantagem auferida.

O cálculo da multa será o resultado da soma e subtração de percentuais incidentes sobre o faturamento bruto da empresa, considerando as variáveis previstas no artigo 7º da referida Lei 12.846/13. Os limites são de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos ou até 60 milhões de reais, quando não for possível calcular o faturamento bruto. Vale dizer ainda que tal possibilidade alcança não apenas a própria companhia, mas qualquer de suas controladas ou coligadas e não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.

Outra novidade sobre a qual já se tem lido bastante é a possibilidade de uma empresa cooperar com as investigações que a envolver, podendo assim, vir a conseguir uma redução das suas penalidades, mediante a formalização do chamado “acordo de leniência”. É importante finalmente ressaltar que tal legislação aplica-se tanto a contratos firmados com a União como também com os Estados e Municípios alcançando inclusive empresas brasileiras com atuação no exterior.

Pode-se concluir, portanto, os riscos jurídicos inerentes às atividades empresariais no Brasil subiram significativamente, implicando na necessidade de serem adotados novos procedimentos para evitar que este risco se materialize seja através de perda no mercado financeiro, seja por levar a empresa ao requerimento de uma recuperação judicial ou a tão temida falência, bem assim a prisão de seus administradores, como temos visto finalmente acontecer.

Deste contexto decorre que a moderna concepção de melhores práticas de gestão, implicará na adoção de meios para se buscar exercer o controle dos riscos inerentes ao negócio.

Para tanto, além de se estabelecer uma estrutura de governança clara (Diretoria, Conselhos, Comitês internos, Auditorias) far-se-á indispensável a implementação de uma cultura de controle que leve a uma nova maneira de gerir tais riscos.

Caminhamos para o momento em que cada um dos gestores individualmente, seja qual for a sua posição hierárquica, terá o seu grau de responsabilização jurídica identificado pelos processos de Compliance da organização. A adoção cada vez mais intensa de softwares de gestão que permitem o monitoramento dos mais simples atos praticados levará a uma juridicização da gestão corporativa.

E o Decreto 8420/15, que regulamentou a Lei Anticorrupção, traz recomendação expressa de que as empresas devam criar mecanismos e procedimentos de integridade, auditoria, aplicação de códigos de ética e conduta e incentivos de denúncia de irregularidades, a serem monitorados pela Controladoria Geral da União. Tais estruturas deverão ser concebidas de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, mas com previsão de atualização e aprimoramento constante.

Note-se que não se trata de uma obrigação, mas, como em outros dispositivos a legislação preconiza que a demonstração da existência de procedimentos que visem ao combate de práticas delituosas poderão servir de elementos decisórios para a caracterização ou não da responsabilidade da empresa e de seus administradores, haverá uma tendência de que se converta em uma auto regulação.

Referido decreto regulamenta ainda outros aspectos da lei, tais como critérios para o cálculo da multa, parâmetros para avaliação de programas de compliance, regras para a celebração dos acordos de leniência e disposições sobre os cadastros nacionais de empresas punidas.

Tem-se mais uma vez a dicotomia entre forma e prática, pois de nada adianta tecnologia e/ou burocracia se a mentalidade da vantagem oriunda da corrupção permanecer.

Portanto, é a punição de corrutos e corruptores, como vem ocorrendo recentemente em nosso país, que levará a uma nova mentalidade e atitude dos negócios, onde então a integridade passará a ser percebida como vantagem competitiva.

Vislumbra-se um contexto futuro no qual as melhores, maiores e mais competentes organizações serão também aquelas que conseguirem se fazer perceber como as mais éticas.

Este cenário, antes distante em nosso horizonte, parece estar se aproximando de se tornar uma realidade no Brasil. Nele, acreditar e praticar uma governança corporativa calcada nos princípios da transparência, equidade, prestação de contas e responsabilidade corporativa se converterá em diferencial no mercado e propiciará agregação de valor não apenas aos acionistas, mas também aos administradores éticos, que terão a sua competência valorizada.

Tais diferenciais serão percebidos na medida em que a tomada de crédito, a busca por investimentos ou a seleção pelo mercado caminharem para ter a boa governança como critério sine qua non.

Uma vez ocorrendo tal situação, criar-se-á as condições necessárias à adoção de boas práticas de governança corporativa serem percebidas como uma “vacina anticorrupção”, uma vez que os incentivos terão se invertido, não mais no sentido de valorizar a prática corrupta como outrora, mas de perceber a ética como essencial ao desenvolvimento econômico e social e do mercado, inclusive de capitais.

Portanto, o cenário que se anuncia é de uma nova arena competitiva, na qual dentre os atributos que passarão a ser considerados para a eleição dos vencedores, estará indubitavelmente a boa governança corporativa. E, como sempre ocorre em fenômenos humanos, aqueles atores que se prepararem com maior antecedência para enfrentar a nova realidade, com certeza colherão os resultados mais rapidamente.

Bernardo Lopes Portugal –  Sócio de Portugal, Vilela, Almeida Behrens – Direito de Negócios (LEX NET Belo Horizonte), Bacharel e Mestre em Direito pela UFMG, Especialista em Direito da Empresa pela FGV, Professor de Governança e ética empresarial do MBA de Mercado de Capitais do IEC/PUC/MG, Membro do IBGC, coordenador da obra “Governança Corporativa para pequenas e médias empresas” – São Paulo.

Artigo publicado no Painel Acadêmico do UOL: http://painelacademico.uol.com.br/gestao-juridica/7556-boas-praticas-de-governanca-sao-uma-vacina-anticorrupcao